Jak chronić tajemnice przedsiębiorstwa podczas transakcji zakupu czy sprzedaży firmy

Zdjęcie główne artykułu pochodzi z pl.depositphotos.com

Takie dane mogą mu być potrzebne dla oceny wartości transakcji, opłacalności wspólnego przedsięwzięcia, a także ryzyk biznesowych i prawnych. W przypadku transakcji na udziałach/akcjach spółek lub nieruchomościach takie badanie ma bardzo szeroki zakres i najczęściej przybiera postać tzw. due diligence prawnego, podatkowego, technicznego, środowiskowego itp., ostatecznie wpływając na decyzję o realizacji lub rezygnacji z transakcji.

Oczywiście ograniczasz zakres przekazywanych danych, ale nawet te informacje, które udostępniasz, są dla Ciebie na tyle cenne, że ich niewłaściwe użycie mogłoby narazić Cię na utratę klientów. Pojawia się zatem pytanie, jak chronić tajemnice przedsiębiorstwa przy przeprowadzanych przez Ciebie transakcjach?

Co to jest poufność i jak ją zabezpieczyć? 

W takim przypadku z pomocą przychodzi umowa o zachowaniu poufności, czyli o zachowaniu informacji w tajemnicy. Jest to dokument, który w zakresie polityki bezpieczeństwa przedsiębiorstwa powinien być stosowany w tak naturalny sposób, jak program antywirusowy na komputerze czy agencja ochrony siedziby przedsiębiorstwa. Nazwa umowy w języku polskim często jest stosowana wymiennie z jej angielską nazwą confidentiality agreement, non-disclosure agreement lub skrótem NDA, czyli dosłownie – umową zobowiązującą do nieujawniania (informacji).

Cel umowy jest realizowany przez trzy równolegle występujące obowiązki strony zobowiązanej (do poufności można zobowiązać jedną lub obie strony umowy). Po pierwsze, otrzymujący informacje ma obowiązek, polegający na powstrzymaniu się od swobodnego ujawniania informacji osobom trzecim. 

Po drugie, umowa wyraźnie lub w sposób dorozumiany nakłada na stronę lub strony obowiązek związany z wprowadzeniem procedur związanych z systemami bezpieczeństwa, które sprawią, że inne osoby nie będą mogły z łatwością przejąć lub poznać informacje poufne. Przykładowo – pozostawienie dokumentów, niezabezpieczonego komputera lub czytnika danych w miejscu publicznym jest naruszeniem zasad staranności, które można traktować jako naruszenie umowy.

Po trzecie, w umowie możemy wprowadzić obowiązek ograniczonego użytku przekazywanych danych, wskutek czego nasz kontrahent może je wykorzystać np. jedynie w zakresie zdefiniowanego przedsięwzięcia lub obszaru współpracy, ale nie dla własnych celów, np. do tworzenia konkurencyjnej oferty.

Kiedy należy chronić poufność?

W praktyce gospodarczej umowy o poufności zawiera się po pierwszym kontakcie między przedsiębiorcami i najczęściej jeszcze przed złożeniem oferty lub uzgodnieniem wstępnych warunków współpracy, zanim pierwsze istotne informacje zostaną przekazane. Mogą to być np. następujące sytuacje:

• przygotowanie do transakcji sprzedaży udziałów/akcji spółki lub majątku, 
• przed rozpoczęciem badania prawnego (due diligence), 
• przed rozpoczęciem negocjacji umowy handlowej, 
• przy rozpoczęciu współpracy z nowym kontrahentem/podwykonawcą.

W umowie o zachowaniu poufności chodzi wyłącznie o informacje, które powinny mieć charakter poufny ze względu na ich wartość ekonomiczną lub wymiar prawny. Powtarzane tysiąckrotnie stwierdzenie, że „żyjemy w dobie informacji”, może wydawać się nużące. Jednak niezabezpieczenie wartościowych informacji może prowadzić do ujawnienia i wykorzystania stosowanych przez Ciebie nowatorskich rozwiązań biznesowych lub technologicznych, stosowanych cen i marż, danych klientów i dostawców, a w efekcie – do utraty przychodów.

Przy przekazywaniu danych pod uwagę powinny być brane również względy prawne. Niektóre dane otrzymane lub gromadzone przez Ciebie od osób trzecich w ogóle nie powinny być ujawniane, gdyż zabraniają tego bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa (m.in. ochrona danych osobowych, ochrona prywatności pracowników przedsiębiorstwa itp.) lub mogą być ujawniane tylko w ograniczonym zakresie, gdyż osoby, które wcześniej Ci powierzyły te informacje, mogłyby mieć roszczenia wynikające z bezpodstawnego i nieograniczonego ujawnienia.

Podpisywanie umowy o poufności nie jest i nie powinno być więc traktowane jako wymiar braku zaufania. Wręcz przeciwnie – jest to standardowy element negocjacji na ich wstępnym etapie, mający na celu ochronę własnych informacji i źródeł przychodu oraz motywację dla drugiej strony do wprowadzenia lub utrzymywania środków ochrony tych danych.

W profesjonalnym obrocie, zachowanie poufności stanowi oczywisty, wstępny warunek przystąpienia do rozmów. Najczęściej strona, która ujawnia cenniejsze lub więcej informacji, przedstawia zabezpieczający jej interesy projekt umowy (tj. przede wszystkim określenie pojęcia informacji poufnych i zakresu ich dopuszczalnego wykorzystania, zasady odpowiedzialności oraz czas trwania obowiązku zachowania poufności). Negocjacje tego typu umów są z reguły bardzo krótkie, a ich zawarcie następuje po pierwszych rozmowach, przed zawarciem listu intencyjnego lub równolegle z nim (tj. często nawet kilka tygodni lub miesięcy przed zawarciem umowy przedwstępnej). Warto również próbować zabezpieczyć przypadki naruszenia umowy karami umownymi, które są łatwiejsze do wyegzekwowania niż ogólna odpowiedzialność na zasadach kodeksowych.

Istotne elementy umowy o poufności

Umowa o poufności nie została zdefiniowana w kodeksie cywilnym, jednak jej ramy wyznaczyła bogata praktyka obrotu gospodarczego, a w mniejszym stopniu – orzecznictwo sądów powszechnych i arbitrażowych.

Przy przystępowaniu do rozmów o zakresie poufności, w pierwszej kolejności należy opisać (zdefiniować) dane, które będą przekazywane. Czy będą to tylko informacje handlowe, czy również technologiczne, ekonomiczne, prawne, podatkowe i inne. Od zakresu przekazywanych danych i ich istotności zależy cała konstrukcja umowy oraz obowiązki strony otrzymującej informacje.

Następnie umowa powinna określać, czy wszystkie przekazywane dane będą poufne, czy jedynie te, dla których strona ujawniająca zastrzegła poufność, co może być uciążliwe w przypadku większej ich liczby. Przy czym, celem umowy o poufności jest również umożliwienie większej elastyczności w definiowaniu zakresu poufności, w stosunku do regulacji ustawowej[1] .

W dalszej kolejności należy ustalić, czy dane będą przekazywane obustronnie, czy tylko przez jedną stronę drugiej. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z umową dwustronnie zobowiązującą, a tym drugim z umową jednostronnie zobowiązującą lub oświadczeniem o zachowaniu poufności. Zobowiązanie do poufności nie musi stanowić odrębnej umowy lub oświadczenia, lecz może być również częścią umowy głównej.

W bardziej złożonych umowach lub przy kontraktowaniu ze stronami o szczególnym statusie (np. jednostkami samorządu terytorialnego) należy bardziej szczegółowo odnieść się do zakresu regulacji umownej i ustawowej, w szczególności ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o dostępie do informacji publicznej. Ochrona ustawowa nie wyklucza bowiem szerszej ochrony informacji poufnych w drodze umownej, jednakże strony powinny uwzględnić szereg odmienności, np. wynikających z pojęć tajemnicy przedsiębiorcy i tajemnicy przedsiębiorstwa, a także ich ewentualnego konfliktu z konkurencyjnym prawem osób trzecich do informacji publicznej.

Innymi, bardzo istotnymi elementami umowy o poufności są również zakresy dozwolonego udostępnienia oraz wyjątki od obowiązku zachowania tajemnicy. Można tu przykładowo wskazać brak obowiązku zachowania w poufności danych dostępnych publicznie lub danych, których ujawnienia domagają się organy publiczne.

Sankcją za naruszenie obowiązku zachowania poufności jest najczęściej odpowiedzialność odszkodowawcza lub obowiązek zapłaty kar umownych.

Specyfika umowy o poufności wyraża się również w okresie jej trwania, który najczęściej wykracza poza okres negocjacji lub okres umowy głównej. Wynika to z faktu, że informacje poufne pozostają cenne, a zatem uzasadniona jest ich ochrona, przez dłuższy czas po ich przekazaniu. Obowiązek zachowania poufności najczęściej trwa rok, dwa lub nawet więcej lat po zakończeniu negocjacji lub wygaśnięciu umowy podstawowej.

Reasumując, rozmowy z kontrahentami w sprawie wspólnego przedsięwzięcia lub transakcji warto rozpocząć od uzgodnienia zasad zabezpieczenia tajemnicy danych i podpisania umowy o zachowaniu poufności. Jeśli kontrahent będzie miał wątpliwości, czy robisz to ze względu na brak zaufania, zaproponuj mu umowę dwustronnie zobowiązującą, która tak samo zabezpieczy jego jak i Ciebie i pozwoli spokojnie przejść do kolejnych, ważniejszych elementów Waszego przedsięwzięcia.

–

[1] art. 721 Kodeksu cywilnego, który obowiązki strony otrzymującej dane w toku negocjacji odnosi wyłącznie do informacji udostępnionych jej z zastrzeżeniem poufności

–

Przemysław Musioł

radca prawny, wspólnik w Kancelaria Prawna Norek i Wspólnicy Spółka Komandytowa

Od kilkunastu lat doradza dużym spółkom, jak również małym i średnim przedsiębiorcom, w zwyczajnych i nadzwyczajnych wyzwaniach w obszarze prawa handlowego. Przeprowadził kilkadziesiąt fuzji i przejęć, w tym połączeń, podziałów i przekształceń firm rodzinnych, jak również reorganizacji grup kapitałowych.