Jak jeden artykuł kodeksu spółek handlowych może pomóc inwestorowi, który zainwestował w daną spółkę? Z jakich zapisów korzysta, aby w razie potrzeby szybko wycofać się z przedsięwzięcia i odzyskać pieniądze? Odpowiedzi szukajcie poniżej.
Treść artykułu 159 w Kodeksie Spółek Handlowych brzmi następująco:
Jeżeli wspólnikowi mają być przyznane szczególne korzyści lub jeżeli na wspólników mają być nałożone, oprócz wniesienia wkładów na pokrycie udziałów, inne obowiązki wobec spółki, należy to pod rygorem bezskuteczności wobec spółki dokładnie określić w umowie spółki.
Jest to artykuł, który ma bardzo częste zastosowanie w umowach inwestycyjnych, w których inwestor dodatkowo zabezpiecza sobie realizację zadań przez wspólnika – projektodawcę. Ja nazywam zastosowanie tego artykułu jako wprowadzenie Stanu Wojennego (Wyjątkowego) w spółce. Dlaczego? Ponieważ wobec zastosowania tego paragrafu, próżno bronić się w przypadku niejasno sprecyzowanych zapisów i wynikających z nich obowiązków, pozostawiających miejsce na względnie swobodną interpretację. Stało się tak po nowelizacji tego artykułu, jaka wystąpiła w 2004 roku.
fot. Fotolia | Autorem artykułu jest Grzegorz Sperczyński
Wcześniejsza definicja określała jasno – jeśli zapisy odnoszące się do art. 159 nie zostaną określone w akcie notarialnym (umowie spółki), nie mają żadnej mocy. Zmiana brzmienia na wskazane w cytacie daje możliwość zastrzeżenia poszczególnych korzyści dla wskazanego wspólnika w porozumieniu poza umową spółki – na przykład w umowie inwestycyjnej – co może rodzić roszczenia pomiędzy stronami porozumienia.
W tym rozumieniu, uprzywilejowanie takie nie powinno być mylone z art. 174 tejże ustawy, który wskazuje szczególne uprawnienia udziałowe. Jest to zupełnie inny charakter działań, który w świecie kapitałowym nazywamy czasem żartobliwie „aniołem stróżem budżetu” lub „bezpiecznikiem anty-defraudacyjnym”. W praktyce stosowanych jest kilka najczęstszych uprzywilejowań:
1. Prawo wyłącznego ustanawiania członków zarządu
Ten przywilej może być zdefiniowany w nieco odmienny sposób, w zależności od funduszu. Oznacza to, że pomimo mniejszości posiadanej przez fundusz, w szczególnych przypadkach może on uzyskać kontrolę w spółce, definiując strukturę członków zarządu lub – na przykład – bezpośrednio wskazać prezesa zarządu. Ważne w takim wypadku jest zdefiniowanie warunków przejęcia takiej władzy. Inną odmianą zastosowania tego przywileju może być wyłączenie członka zarządu na dany okres (tzw. wilczy bilet dla zarządu), wskutek określonych działań – na przykład, gdy projektodawca jest jednocześnie stroną umowy inwestycyjnej i z niej się nie wywiązuje.
Analiza zapisów odnoszących się do tej korzyści powinna być zawsze bardzo dokładna, w przeciwnym wypadku może się zdarzyć, że fundusz przejmie kierowanie Twoją współdzieloną firmą, pozostawiając Ciebie w roli wspólnika pasywnego, pomimo posiadanej większości, oczywiście w rozumieniu władz spółki.
2. Dodatkowe uprawnienia kontroli spraw spółki
Stan Wyjątkowy cechuje się nie tylko możliwością zmiany władzy w danym momencie, ale również możliwością zwiększonej kontroli. Najczęściej stosowanym przez inwestorów mechanizmem jest tak zwany „nadzór właścicielski”. Nadzór można stosować na wiele sposobów. Popularnym rozwiązaniem jest rada nadzorcza, która jednak często bywa zbyt droga oraz problematyczna w obsłudze na poziomie tak młodego podmiotu, jakim jest startup.
Innym sposobem jest wprowadzenie określonych zasad kontroli i sprawozdawczości zarządu z ramienia danego wspólnika (dotyczy to sytuacji, w której projektodawca jest wspólnikiem i na przykład prezesem zarządu), w ramach uprawnień art. 159. Fundusz może w ten sposób zobowiązać wspólnika, w szczególnym przypadku będącego jednocześnie w zarządzie spółki, do okresowej sprawozdawczości, stałej kontroli jego działań lub nawet akceptacji przez inwestora niektórych działań, niezdefiniowanych planem budżetowym, przyjętym w ramach zarządu.
W praktyce istotne jest, aby zasady takiego nadzoru były jasno określone. W przeciwnym wypadku, w ramach taktyki przejęcia, fundusz może doprowadzić do zablokowania działań zarządu nadmierną kontrolą. Oczywiście działania te nie będą na tyle szkodliwe, aby nosić miano działania na szkodę spółki, jednakże mogą być prawdziwą zmorą projektodawcy, który w ramach zmęczenia materiału, sam zrezygnuje, otwierając pole do przejęcia władzy w spółce. Prawidłowo zdefiniowany nadzór jest więc kluczowy – zarówno dla funduszu, jak i projektodawcy, aby samoistnie nie zablokować działań spółki nadgorliwością (nadmierna kontrola), nie dopuścić do defraudacji (zbyt słaba kontrola) lub w drugą stronę – do przejęcia spółki skuteczną blokadą operacyjnych działań władz spółki (działanie w imię prawa, ale niestety z określonym negatywnym skutkiem).
3. Pierwszeństwo przy umorzeniu udziałów
Jeśli rzeczywistość znacząco odbiega od wcześniej ustalonych prognoz, fundusz może skorzystać z umorzenia swoich udziałów wycofując gotówkę (jest na to mechanizm) lub w odwrotnym zastosowaniu – umorzenia udziałów projektodawcy, który łamie zapisy umowy inwestycyjnej stosownie do ustaleń w tej umowie (w praktyce jest to jednoznaczne z działaniem projektodawcy na szkodę spółki, jednakże daje możliwość cywilizowanego wyjścia, bez udziału sądów). Najczęstsze przykłady to stosowanie progów wykonalności, stosowanie udziałów malejących funduszu, czy też procentowe umorzenie, w zależności od wypracowanego zysku w spółce względem zakładanych prognoz i ustalonego na poziomie umowy inwestycyjnej budżetu.
4. Uprzywilejowanie dotyczące zbycia udziału, dotyczące pierwszeństwa przed innymi wspólnikami
Najczęściej stosowaną postacią tych zapisów są Tag i Drag Along, umożliwiające danemu wspólnikowi pociągnięcie do sprzedaży udziałów innego wspólnika, w określonej cenie, nie mniejszej niż wzajemnie określona. Fundusze często stosują zapisy, które mówią, że jeśli pojawi się inny inwestor, to projektodawca również odsprzeda swoją część udziałów nowemu inwestorowi, za określoną kwotę, nie mniejszą niż określony próg (popularnie: minimalnie dwu-, trzykrotna wartość w stosunku do nominalnej wartości udziałów). Daje to inwestorowi szansę na szybkie wyjście kapitałowe i spieniężenie spółki przy wzajemnej korzyści wszystkich wspólników (majątkowej). Zapisy te często są łączone z prawem pierwokupu, które uwzględnia przynajmniej minimalną, określoną stopę zwrotu charakterystyczną dla polityki inwestycyjnej danego funduszu.
5. Pierwszeństwo przed innymi zaspokojenia się z majątku likwidowanej spółki
Ten zapis często pojawia się w umowach inwestycyjnych funduszy współfinansowanych ze środków publicznych. W praktyce – jeśli spółce nie udało się osiągnąć określonych rezultatów i jest likwidowana, w pierwszej kolejności powinny być zaspokojone potrzeby funduszu, a dopiero później projektodawcy. Tam, gdzie pojawia się kapitał publiczny, w praktyce zapis jest obligatoryjny. Kiedy stosowany jest ten mechanizm?
Gdy model biznesowy spółki nie powiódł się, a projektodawcy i fundusz decydują się na likwidację spółki. Fundusz realizował projekt finansowany ze środków publicznych, w ramach którego był zobligowany do osiągnięcia określonych wyników (stopy zwrotu) z inwestycji. Startup posiadał aktywa w postaci systemu informatycznego, który mógł być w drodze stosownej licytacji spieniężony. Jak zastosowano w tym przypadku mechanizm pierwszeństwa? Ponieważ fundusz musiał dążyć przynajmniej do minimalizacji strat, zastrzegł pierwszeństwo, które pozwoliło przynajmniej w ułamkowym stopniu odzyskać zainwestowane pieniądze.
6. Pierwszeństwo objęcia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym
Powyższy zapis, jeśli źle zdefiniowany, jest zapisem wysoce niebezpiecznym. Może dojść do sytuacji rozwodnienia wspólnika, który nie jest uprzywilejowany stosownym pierwszeństwem. Zapis jest silnie skorelowany do tych regulujących sposób podwyższenia kapitału w spółce. Na przykład, brak stosownych zapisów definiujących okoliczności podwyższenia kapitału odniósł skutek w sytuacji, w której większościowy partner (fundusz) przegłosował na zgromadzeniu wspólników podwyższenie kapitału. Wykorzystując prawo pierwszeństwa, rozwodnił wspólnika do poziomu marginalnego udziału. Jest to przypadek skrajny, ale istotne jest prześledzenie zapisów umowy spółki w spójności z całością zapisów, w szczególności korelacji przywilejów do zapisów standardowych, wynikających z k.s.h..
Istnieje jeszcze wiele innych możliwości zastosowania art. 159 ksh. Wiele z nich może wnieść sporo dobrego w relacjach z inwestorem, inne mogą być przyczajoną pułapką służącą przejęciu Twojej spółki. Najważniejsze jest jak najbardziej precyzyjne określenie warunków zdarzeń, które inicjują dane „bezpieczniki” w umowie. W żargonie inwestycyjnym mówi się o uruchamianiu bezpieczników w przypadku, gdy projektodawca nie wywiązuje się z umowy i na przykład wyprowadza pieniądze ze spółki.
Chciałbym przestrzec przed całkowitą negacją zapisów art. 159 k.s.h. w umowach inwestycyjnych. Ważne tylko, aby istota zapisów nie była jednostronna lub wynikała z konkretnego ciągu zdarzeń, które uruchamiają dany bezpiecznik przy wskazanej jednostronności. Zapisy odwołujące się do 159 k.s.h. są więc potrzebne, w szczególności w projektach wysoce ryzykownych, ale powinny precyzyjnie odnosić się do ściśle określonych sytuacji. Warunki po prostu, powinny być zdefiniowane uczciwie.
Dla przykładu, jeśli inwestor wkłada gotówkę, a Ty tylko know-how, to zapisy z założenia będą lekko stronnicze na rzecz inwestora. Jednakże prawidłowo zdefiniowane, nie będą niebezpieczne dla Ciebie pod warunkiem wykonania umowy zgodnie z założonym biznes planem lub innym dokumentem definiującym założenia, na przykład term sheet’em. Jeśli natomiast wkładasz tożsamą lub bardzo wysoką gotówkę, próbuj negocjować zapisy nieco mocniej, również żądając określonych korzyści po swojej stronie (na przykład gwarancji nietykalności zarządu przy wypełnieniu określonych warunków).
Dużo też zależy od danej polityki funduszu. Niestety (i stety – publiczne pieniądze to także Twoje pieniądze) popularne fundusze zalążkowe często są zmuszone stosować pewne zapisy (jak ten dotyczący likwidacji czy umorzenia) wynikające ze 159 k.s.h. ze względu na obecność kapitału publicznego w tych funduszach. Nie powinno się więc negować takiego postępowania, a raczej poszukać kapitału prywatnego, który powinien być uwolniony od niektórych zapisów.
Z drugiej strony fundusze oparte o kapitał publiczny mają lepszą regulację i formalizację działań, co z kolei zmniejsza prawdopodobieństwo niedomówień. Pamiętaj, że umowy pisane są na złe, a nie dobre czasy. Przepisy zmieniają się rzadko, trudno jest definiować na poziomie ustawy tak szczegółowe regulacje, które mogłyby się, w szczególności, odnosić do branży innowacyjnej. Istotna jest więc prawidłowa interpretacja przepisów i stosowanie bardzo precyzyjnych zapisów, które miejsca na swobodną interpretację nie pozostawiają. Dlatego przed wyborem inwestora warto zastanowić się, jak od strony prawnej będzie wyglądać taka współpraca. Zanim będzie za późno.
Grzegorz Sperczyński
Członek Rady Nadzorczej eFund SA oraz inpingo SA
Współwłaściciel eFund SA oraz pośrednio grupy kapitałowej, w której jest m.in. fundusz zalążkowy TechnoBoard. Od czerwca 2011 do września 2013 był Członkiem Komitetu Inwestycyjnego w TechnoBoard Sp. z o.o. Obecnie pozostaje Członkiem Komitetu Inwestycyjnego w Efund SA. W eFund jest zaangażowany w pozyskiwanie projektów oraz ich ocenę inwestycyjną na poziomie VC. W TechnoBoard był aktywnie zaangażowany w procesy preinkubacji, piastując funkcję Kierownika Preinkubacji.
