Umowy inwestycyjne w USA i w Polsce, czyli traktować ludzi jak ludzi

Tytus Cytowski i Tomasz Snażyk założyciele i prawnicy z kancelarii Cytowski LLC, specjalizującej się w prawie venture capital/start up w Polsce i USA opowiadają o tym czym różnią się umowy zagranicznych inwestorów od tych rodzimych.

Na zdjęciu: Tytus Cytowski i Tomasz Snażyk

Czym zazwyczaj różnią się umowy dotyczące inwestycji funduszu zza granicy od tych z polski?

Tomek Snażyk (TS): Przede wszystkim do rzadkości należy inwestycja funduszu zagranicznego w spółkę zarejestrowaną w Polsce. Inwestorzy zagraniczni, w szczególności ci z USA, wolą inwestować w podmioty tam zarejestrowane. Co do samych umów prócz rzeczy typowo związanych z prawem Stanów Zjednoczonych, a nie występujących w polskim prawie różnice są niewielkie. Część rozwiązań używanych przez polskich prawników została zaczerpnięta z rozwiązań funkcjonujących w USA np. drag along (zobowiązanie do zbycia udziałów przez wspólnika/wspólników przy sprzedaży udziałów przez innego wspólnika), itp.

Tytus Cytowski (TC): Z lotu ptaka problemy z jakimi spotykają się założyciele startupów w USA oraz w Polsce są podobne i niezależne od geografii. Dla założycieli istotna jest cena kapitału, kontrola oraz waluacja spółki oraz ukształtowanie relacji z funduszem VC, w sposób który daje im swobodę w bieżącej działalności spółki. Większość umów inwestycyjnych w Ameryce została ustandaryzowana na wschodnim i zachodnim wybrzeżu przez fundusze VC i jest dostępna w open source. Takiej standaryzacji oraz otwartości nie ma jeszcze w Polsce. Różnice pomiędzy Polską a Stanami dotyczą też struktur oraz sposobu inwestowania przez aniołów oraz fundusze. Inwestorzy w Stanach mogą inwestować w startup za pomocą długu (convertible note), a nie tylko poprzez nabycie udziałów. Nabycie udziałów może nastąpić w drodze seed round lub series A. W ramach seed round inwestor nabywa tylko zwykle udziały, natomiast w serii A udziały uprzywilejowane. Tak jak można się domyśleć są też różnice pomiędzy dokumentacją inwestycjną na wschodnim i zachodnim wybrzeżu.

Na co należy zwracać uwagę podpisując tego typu umowę?

TS: Na wszystko. Przede wszystkim na jej spójność z term sheet (term-sheet to dokument określający warunki brzegowe potencjalnej umowy inwestycyjnej, nie stanowi on wiążącej umowy pod względem prawnym). Bardzo często dochodzi do sytuacji, gdzie negocjacje dotyczące inwestycji rozpoczynają się na nowo po podpisaniu term sheet.

Druga rzecz to kwestia opisu inwestycji i budżetu. Należy jeszcze raz upewnić się, że kwoty o których mówimy są np. brutto i zawierają VAT, a inwestycja będzie przebiegać w sposób opisany w umowie inwestycyjnej. Po trzecie należy zwrócić uwagę na oświadczenia stron (ich naruszenie może stanowić przyczynę do wypowiedzenia umowy) oraz przyczyny wypowiedzenia umowy i nałożenia kar umownych. Po czwarte, wreszcie należy przeanalizować aspekty praw korporacyjnych udziałowców w związku z uprawnieniami inwestora w zakresie powoływania lub odwoływania członków zarządu, rady nadzorczej, innych uprawnień osobistych związanych z udziałami np. przymuszenie innego wspólnika do sprzedaży udziałów. Kolejna rzecz to kwestia załączników, w szczególności: umowa spółki (jej spójności z zapisami umowy inwestycyjnej).

TC: Zanim podpiszemy umowę upewnijmy się czy rozumiemy co jest w term sheet. Jest mnóstwo postanowień, które są typowe tylko dla venture capital np: preemptive rights (uprzywilejowanie praw wspólnika) oraz mechanizm utrzymania kapitalizacji. Wszystkie postanowienia należy zrozumieć i mieć wynegocjowane zarówno w fazie term sheet, czy w umowie finalnej. Umowę inwestycyjną trzeba przejrzeć, zwłaszcza pod kątem specjalnych praw dla inwestora oraz czy są one standardowe oraz rynkowe. To co wydaje się standardowe dla inwestora może być dla spółki nie do przyjęcia.

Postanowienia, o których założyciele w ogóle w czasie negocjacji umowy inwestycyjnej nie myślą, bo jest to bardzo odległe, to kwestia uczestnictwa w podziale majątku spółki (liquidation preference). Prawnik, który nie ma doświadczenia z venture capital może przespać tę kwestię.

Dla przypomnienia, jest to kluczowa kwestia jeżeli spółka zostanie sprzedana albo nastąpi liquidation event. Prawo do uczestnictwa w podziale majątku gwarantuje oraz pozwala na optymalne wyjście inwestora oraz założycieli z transakcji. Na przykład uczestnictwo w likwidacji majątku spółki (liquiditation preference) można określić z góry kwotowo (cap lub floor), zastrzec super pierwszeństwo lub zastrzec dalsze uczestnictwo po zaspokojeniu pierwszeństwa uprzywilejowanego inwestora. Zastrzegając sobie kwotę, super pierwszeństwo oraz uczestnictwo z zwykłymi udziałowcami, inwestor może zagarnąć znaczną część wypłaty przy sprzedaży spółki. Ponieważ założyciele tylko myślą o tym żeby znaleźć inwestora, zupełnie pomijają jak będzie wyglądało ewentualne wyjście. Takich kwiatków w umowie inwestycyjnej zarówno polskiej jak i amerykańskiej jest mnóstwo.

Gdzie najczęściej popełniamy błędy podpisując taki dokument?

TS: Przez to, że umowa inwestycyjna potrafi być długa (kilkadziesiąt stron), wiele osób skupia się na najważniejszych dla niego rzeczach, np. ustaleniu premii za sukces, a zupełnie pomija podpisany dokument dotyczący pełnomocnictwa do reprezentowania go na walnym zgromadzeniu w każdym przypadku przez drugiego wspólnika. Druga rzecz to kwestia spójności umowy inwestycyjnej z term sheet. Dochodzi do sytuacji, gdzie inwestorzy negocjują bardzo długo ten dokument tłumacząc, że po jego podpisaniu stworzenie umowy inwestycyjnej będzie tylko formalnością. Jak wspomniałem niestety często okazuje się, że do umowy inwestycyjnej w porównaniu do term sheet dodawane są zupełnie nowe zapisy, które wcześniej nie były ustalone między stronami.

TC: Negocjując umowę inwestycyjną założyciel zupełnie zapomina o tym, żeby określić jak będzie wyglądał jego stosunek pracy i w jakich okolicznościach inwestor może wypowiedzieć umowę o pracę. Założycielowi wydaje się, że jest konieczny inwestorowi i zupełnie naturalnie zakłada, że będzie zatrudniony w spółce. Realia mogą być inne. W amerykańskim systemie prawnym jest to o tyle istotne, że zatrudnienie ma wpływy na uprawnienia do nabywania udziałów przez pracowników (vesting of shares). Po drugie należy się strzec warunków, które umożliwiłyby inwestorowi wycofanie się w ostatniej chwili z transakcji.

Z jakimi trudnościami boryka się prawnik przygotowując dokument o kupnie kilkudziesięciu procent udziałów w spółce typu startup?

TS: Myślę, że główną trudnością może być, brak prawnika po drugiej stronie, albo sytuacja gdy on jest, ale zupełnie nie wie o co chodzi w umowie inwestycyjnej. Dodatkowo istnieje znacząca asymetria doświadczenia oraz asymetria informacyjna na korzyść inwestora, z której nie zdaje sobie sprawy start-up.

TC: Na poziomie interpersonalnym trzy kwestie. Pewność siebie oraz pycha jest w stanie zabić dobrze ustrukturyzowaną i wynegocjowaną transakcję. Jeżeli startup nie podejdzie do tematu spotkania z inwestorem taktycznie oraz strategicznie, nawet bardzo dobry prawnik nie pomoże. Cele oraz kroki biznesowe muszą zostać zakomunikowane prawnikowi przy fazie z term sheet. Po drugie, jeżeli nie ma zaufania pomiędzy inwestorem a spółką to nie jest to dobry znak na przyszłość, zwłaszcza że inwestor oraz start-up będą widzieć się prawie codziennie. Po trzecie, uczciwość opłaca się i trzeba grac fair w venture capital. Świat VC oraz aniołów w Ameryce oraz Polsce jest bardzo mały i trzeba podchodzić do ludzi z szacunkiem oraz otwartością. Inaczej mówiąc traktować ludzi jak ludzi.

Jakie korzyści wynikają z założenia spółki w Dolinie Krzemowej? Od strony prawnej jest tam znacznie “wygodniej” niż w Polsce?

TS: W Dolinie Krzemowej nie zakłada się spółek. Spółkę zakładamy w bardziej przyjaznych zarządowi stanach takich jak np. Nevada lub Delaware.

TC: Wspomniałem na początku o geografii. Ekosystem oraz geografia ma olbrzymie znaczenie w biznesie venture capital. Kierunek amerykański pozwala polskim spółkom czerpać z innowacyjnej kultury, która sprzyja ryzyku i je nagradza. Dostęp do kapitału dla spółek technologicznych jest znacznie większy w Ameryce niż w Polsce. Poza Doliną Krzemową jest ekosystem nowojorski ukierunkowany na media, ekosystem bostoński ukierunkowany na life science oraz medycynę i ekosystem teksański. Niektóre pomysły nie są w stanie wybić się poza ekosystemu amerykańskiego. Bycie spółką w Stanach to nie kwestia wizerunkowa/public relations, tylko realna szansa na pozyskanie klientów oraz rozwój na stabilnym rynku. W Stanach rzeczywiście prawo biznesowe jest bardziej elastyczne niż w Polsce. Niejednokrotnie jestem w dużym szoku z powodu wyzwań, z którymi muszą się zmierzyć nasi polscy klienci w swojej ojczyźnie.

Co trzeba by zmienić w Polsce, aby mówiono tak o prawie biznesowym?

TC: Pół żartem, pół serio prawnicy od start up/venture capital to trochę „geeks” wśród prawników i widzą świat nieco inaczej. W przeciwieństwie do normalnych prawników, prawnicy od start up/venture capital mają oczy oraz serce otwarte i wiedzą, że samą siłą woli nie da sie zrobić transakcji. Zmiana to nie kwestia prawa, tylko kultury. Kulturę biznesową można zmienić jeżeli są miejsca pracy do stracenia. Dopiero wtedy ludzie zaczynają poważnie myśleć o zmianach. Nowe technologie są w stanie dać miejsca pracy, ale też uśmiercić martwe branże (np. muzyczną) jak i zrewolucjonizować państwa (np. na bliskim wschodzie). W naszym przypadku mamy zamiar udostępnić na zasadach open source na Docracy cały zestaw podstawowych umów oraz umów potrzebnych do negocjacji z VC zarówno w USA i Polsce.

TS: Zgadzam się z Tytusem. Myślę, że na pewno konieczna jest zmiana w mentalności społeczeństwa, a dopiero później zmiany w prawie. Ponadto w Polsce należy wykorzystywać, jeżeli oczywiście można, zasadę swobody umów, która pozwala na wprowadzanie prawa biznesowego do obrotu prawnego bez konieczności jej narzucenia przez Sejm. Ludzie oczekują od prawników doświadczenia i wiedzy, a nie chomikowania umów.