Wykonanie zastępcze w umowach IT

Wykonanie zastępcze to instytucja stanowiąca dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Choć wielu przedsiębiorców pomija ją na etapie negocjacji kontraktów w branży IT, często okazuje się to błędem. Umowy tworzy się na „gorsze czasy”, dlatego warto zawczasu chronić się przed problemami z finalizacją danej współpracy.

Według artykułu 480 kodeksu cywilnego (k.c.), zrealizowanie zamówienia w razie zwłoki wykonawcy za pomocą zastępczego wykonania jest możliwe po uprzednim uzyskaniu upoważnienia sądu do realizacji czynności na koszt wykonawcy. Za to zastępcze wykonanie bez upoważnienia sądu jest możliwe tylko w wypadkach nagłych.

Teoretycznie. Biorąc pod uwagę praktykę, czyli faktyczne umowy IT – konstrukcja wykonania zastępczego uwzględniona w k.c. nie jest już tak skuteczna. Możliwość skorzystania z zastępczego wykonania bez przygotowania właściwych postanowień umownych będzie utrudniona lub często wręcz niemożliwa do realizacji.

Elementy charakterystyczne dla kontraktów w branży IT, np. zapewnienie możliwości modyfikowania oprogramowania przez zamawiającego i podmioty działające na jego zlecenie na etapie wcześniejszym niż w terminie odbioru zamówienia oraz bieżące przekazywanie zamawiającemu kodów źródłowych, dokumentów, wiedzy i know-how projektu, są konieczne dla zamawiającego, który chce terminowo zrealizować zamówienie IT.

Dlatego gdy chce zabezpieczyć umowę przed jej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem, powinien dokładnie opisać w umowie kwestię wykonania zastępczego (na etapie jej zawierania).

Cel i ryzyko wykonania zastępczego

Wśród ważniejszych zagrożeń wynikających z braku regulacji w umowie IT kwestii wykonania zastępczego, jest brak możliwości wprowadzania modyfikacji i używania z oprogramowania przez zamawiającego na etapie wdrażania lub w podczas świadczenia usług serwisowych.

Z tego powodu:

Należy zobowiązać wykonawcę do regularnego przekazywania kodów źródłowych do wdrażanego lub utrzymywanego oprogramowania. W innym przypadku prawo do modyfikacji i wprowadzania zmian przez nowego wykonawcę (w ramach wykonania zastępczego) będzie tylko uprawnieniem formalnym, czyli niemożliwym do faktycznego wykonania.
Znaczenie ma także uregulowanie momentu przejścia praw autorskich bez udzielenia licencji – w tym licencji z prawem do dokonywania modyfikacji oprogramowania w dniu odbioru całości zamówienia lub w dniu odbioru wydzielonej części prac. Jest to standardem przy umowach wdrożeniowych.
Zazwyczaj w przypadku opóźnienia w realizacji zamówienia i konieczności dokończenia prac przez inny podmiot, okazuje się, że zamawiający nie ma praw do tego, aby prace sfinalizował ktoś inny. Dzieje się tak właśnie ze względu na wspomniany wcześniej sposób uregulowania praw autorskich. Co więcej, przeprowadzenie takich prac przez innego wykonawcę może narazić go na zarzut naruszenia praw autorskich dotychczasowego twórcy.

Aby uniknąć takich zagrożeń, trzeba sformułować postanowienia umowne tak, aby uzyskanie właściwych uprawnień do oprogramowania nie mogło stać się przyczyną sporów. Dlatego przeniesienie praw autorskich majątkowych do poszczególnych utworów, które powstają podczas realizowania projektu, powinno następować na bieżąco – w krótkich odstępach czasu. Poza tym takie przeniesienie powinno uwzględniać też nieograniczoną możliwość wprowadzania zmian i modyfikacji do utworu.

W umowie nie powinno zabraknąć też postanowienia zobowiązującego wykonawcę do sukcesywnego – a nie jednorazowego – przekazywania zamawiającemu wszelkich dokumentów, nośników, know-how, oraz pozostałych źródeł wiedzy związanych z realizowanym zamówieniem. Zamawiający będący w posiadaniu takich elementów, pozwoli na przekazanie niezbędnych danych i informacji wykonawcy, który będzie kontynuować wykonanie zamówienia w ramach zastępczego wykonania. Dodatkowo warto zabezpieczyć w umowie IT możliwość udostępnienia nowemu wykonawcy wyżej wymienionych informacji. Wówczas wszelkie zapisy mające związek z zachowaniem poufności informacji pomiędzy stronami należy tworzyć tak, aby umożliwić przekazanie podmiotowi zastępczemu wszelkich informacji na temat projektu (oprogramowania i dokumentów). Dzięki temu postanowienia poufności NDA obwarowane wysokimi karami finansowymi nie będą przeszkodą do skorzystania z prawa do zastępczego wykonania umowy.

Zwrot kosztów wykonania zastępczego od wykonawcy

Zarówno wtedy, gdy zamawiający jako wierzyciel skorzysta z prawa wykonania zastępczego na podstawie upoważnienia umownego, jak i z upoważnienia sądu, przysługuje mu roszczenie o zwrot kosztów wykonania zastępczego.

Wierzyciel jest uprawniony do dochodzenia o zwrócenie kosztów, jeśli wykonawca nienależycie wykonał pracę – wskazują na to zapisy kodeksu cywilnego. Ile wynosi wysokość kosztów wykonania zastępczego, którego można domagać się od wykonawcy? Przede wszystkim nie mogą być to koszty nadmierne, nie posiadające uzasadnienia. Roszczenie ogranicza się więc wyłącznie do kosztów koniecznych i uzasadnionych.

W kontraktach IT zazwyczaj takim kosztem jest więc np. rynkowe wynagrodzenie dla podmiotu trzeciego, który realizuje taki sam zakres prac wdrożeniowych, utrzymaniowych, w kontekście których wykonawca nie wywiązał się z obowiązków zawartych w umowie.

Trzeba przy tym pamiętać, że do kosztów wykonania zastępczego nie można zaliczyć:

wynagrodzenia z tytułu wykonania dodatkowej funkcjonalności oprogramowania (prace rozwojowe), które nie zostało objęte pierwotną umową zawartą pomiędzy zamawiającym i wykonawcą,
wynagrodzenia za szerszy zakres prac w stosunku do umówionego pierwotnie z wykonawcą nienależycie realizującym umowę.

Ciężar dowodu, że poniesione przez zamawiającego koszty były nadmierne i w efekcie nadużył on prawa, jest po stronie wykonawcy, który nienależycie wykonał swoją pracę (dłużnika). Mimo to, wierzyciel musi udowodnić wysokość oraz fakt poniesienia owych kosztów.

Przerzucenie ciężaru dowodu nie oznacza jednocześnie, że zamawiający nie może realizować uprawnień związanych z wykonaniem zastępczych z należytą starannością – szczególnie w kwestii określenia wynagrodzenia nowego wykonawcy, który przeprowadzi prace zastępcze.

Zwrot kosztów, a dochodzenie odszkodowania

Często pojawia się pytanie, czy wierzyciel ma prawo dochodzenia zwrotu innych kosztów, które powstają w wyniku niewykonania obowiązków umownych przez wykonawcę. Czy wierzyciel może żądać od wykonawcy odszkodowania, jeśli ziści się przesłanka do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego przez zamawiającego?

Celem wykonania zastępczego jest podjęcie przez wierzyciela czynności, które pozwolą na realizację zobowiązania zgodnie z jego treścią. Wynikiem tego ma być realizacja celu zobowiązania wykonawcy przez wierzyciela, dlatego dokonywane jest na jego koszt. Jednak nie jest to spełnienie świadczenia, a tylko surogat świadczenia wykonawcy. W rezultacie wierzyciel zachowuje roszczenie o naprawę szkody.

Należy więc oddzielić zwrot kosztów wykonania zastępczego od roszczenia odszkodowawczego. Różnica między nimi polega na tym, że w przypadku dochodzenia zwrotu kosztów, wierzyciel nie jest zobowiązany do udowodnienia okoliczności powstania ani wielkości szkody. Musi tylko wykazać wysokość poniesionych kosztów.

Za to dochodząc odszkodowania, wierzyciel ma obowiązek udowodnienia wszystkich przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej.

Podsumowując, zamawiający może dochodzić zarówno zwrotu kosztów wykonania zastępczego, jak i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki wykonawcy pierwotnego. Wysokość owej kwoty mierzy się uszczerbkiem majątkowym, który jest wynikiem nieotrzymania świadczenia umownego w czasie właściwym, nie zaś niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania.

Szkodą w przypadku kontraktu IT będzie zwłaszcza szkoda w majątku zamawiającego, polegająca na konieczności ponoszenia zwiększonych kosztów utrzymania funkcjonującego u zamawiającego systemu, który miał zostać zastąpiony nowszym systemem, generującym mniejsze koszty. Szkoda może mieć też formę utraty zysku, jaki miał zostać osiągnięty np. w związku z wdrożeniem nowego systemu.

Oprócz tego trzeba wiedzieć, że:

Termin wykonania zastępczego przez zamawiającego co do zasady nie powinien wpływać na wysokość zwrotu kosztów, których może dochodzić zamawiający, jeśli skorzysta z prawa do wykonania zastępczego.
W celu uniknięcia potencjalnego zarzutu ze strony wykonawcy, na którego koszt zamawiający wykonuje prace w ramach wykonania zastępczego, warto dążyć do realizacji tych prac w rozsądnym terminie, czyli umożliwiającym zamawiającemu np. wybór właściwego podmiotu, który zaoferuje rękojmię właściwej realizacji prac zastępczych.
W przypadku wieloletnich projektów IT czas jest bardzo ważnym faktorem, dlatego z reguły zamawiający powinni dążyć do realizacji prac zastępczych bez zbędnej zwłoki.

Wnioski – wykonanie zastępcze w umowach IT

Instytucję wykonania zastępczego można traktować jako remedium w razie nienależytego wykonania kontraktu IT przez wykonawcę. W tym celu warto zastrzec ją w umowie, uwzględniając odpowiednie postanowienia, takie jak: zapewnienie zamawiającemu uprawnień specyficznych dla projektów IT oraz określenie zasad realizacji wykonania zastępczego.

Właściwe postanowienia umowne związane z wykonaniem zastępczym, zwłaszcza te sporządzone przez zespół doświadczonych prawników, będą cennym narzędziem dla zamawiającego. W razie niepowodzenia pierwotnego wykonawcy projektu IT, można skorzystać z zabezpieczenia warunków wykonania zastępczego, co pozwoli na należyte ukończenie danego przedsięwzięcia. Jest to szczególnie istotne wtedy, gdy zamawiający poniósł znaczące koszty i poczynił zmiany w swojej organizacji. Dzięki właściwym zapisom umownym, będzie mógł skorzystać z możliwości dochodzenia zwrotu kosztów, a także żądania naprawienia szkody.

–

Autor: Marcin Staniszewski, Kancelaria Prawna RPMS Staniszewski & Wspólnicy