Klauzule earn out. Wybrane istotne zagadnienia dot. inwestowania w startupy

fot. depositphotos.com

Uwagi wstępne

Wejście inwestora do startupu stanowi nie lada wyzwanie dla jego założycieli. To moment, w którym dotychczasowy model działania takiego przedsiębiorstwa ulega modyfikacji. Inwestor w zamian za dokapitalizowanie pomysłów założycieli, może wymagać podpisania określonych umów, dotyczących między innymi zasad wspólnego funkcjonowania, ładu korporacyjnego i ukształtowania organizacyjnego.

Może chcieć również większego ustrukturyzowania samego biznesu, w tym oparcia go o budżety czy biznesplany lub też uzależnienia płatności części ceny za udziały lub akcje od spełnienia przez założycieli dodatkowych kryteriów (tzw. klauzule earn out). W tym artykule chciałbym przyjrzeć się wybranym kwestiom związanym właśnie z klauzulami earn out.

Klauzule earn out

Istnieją różne modele inwestycji w startupy. Wśród nich między innymi możliwość dokapitalizowania projektu poprzez objęcie nowych udziałów bądź akcji czy też nabycie przez inwestora udziałów lub akcji od założycieli i następnie dokapitalizowanie samego startupu. W drugim przypadku stronom zdarza się zamieszczać w umowach związanych z inwestycją klauzule earn out, które uzależniają wysokość oraz wypłatę ceny bądź części ceny za udziały bądź akcje od wypełnienia wskaźników efektywności ekonomicznej startupu. Cena w takim przypadku zostaje rozbita na wypłatę dokonywaną z góry, tj. w momencie finalizacji transakcji oraz jedną lub więcej wypłat uzależnionych od przyszłych wyników startupu lub innych warunków ustalonych przez strony.

Klauzule earn out mogą mieć różny kształt. Często zdarza się sytuacja, w której założyciele sprzedają wszystkie swoje udziały lub akcje, a następnie ich cena oraz płatność jest uzależniona od wypełnienia przez startup wskaźników ekonomicznych. Zdarza się też, że założyciele sprzedają udziały lub akcje w kilku etapach, a cena w każdym z tych etapów uzależniona jest od wyników startupu – dalsze wypłaty przy takiej konstrukcji związane są również z wykupem udziałów lub akcji od założycieli przez inwestora.

Z praktycznego punktu widzenia klauzule earn out najczęściej znajdują zastosowanie w przypadku, gdy inwestorowi zależy na pozostaniu założycieli w startupie i budowaniu przez nich dalszej wartości przedsiębiorstwa, bądź też w sytuacji, gdy wartość przedsiębiorstwa lub przyszłe wyniki finansowe są trudne do skwantyfikowania. W takiej sytuacji inwestor woli uzależnić finalną cenę za udziały bądź akcje od wyników ekonomicznych startupu.

Wskaźniki efektywności 

Zastosowanie klauzul earn out powinno opierać się na szczegółowym opisie wskaźników ekonomicznych uzależniających wypłatę tak określonej części ceny. Nie należy zapominać o ustaleniu jednolitych, porównywalnych zasad księgowych, na podstawie których miałaby się opierać weryfikacja wskaźników ekonomicznych.

Teoretycznie można sobie wyobrazić sytuację, w której inwestor oraz założyciele umawiają się na wypełnienie określonych wskaźników ekonomicznych w przewidzianym czasie, a następnie dokonywana jest zmiana zasad rachunkowych lub roku obrotowego startupu.

Taka sytuacja może utrudnić lub wręcz uniemożliwić wypełnienie wskaźników przez założycieli. Umowne ustalenie porównywalnych zasad księgowych jest więc kluczowe. Ważnym jest, aby były to wskaźniki ekonomiczne weryfikowalne – takie, wśród których ryzyko związane z manipulacją zostaje w sposób znaczący ograniczone.

Mając na uwadze powyższe, można wyróżnić dwa rodzaje wskaźników decydujących o płatności ceny earn out: finansowe oraz niefinansowe. W ramach tych pierwszych wyróżnić można uzależnienie wypłaty między innymi do wyniku EBIDTA, osiągnięcia przez startup określonego pułapu zysku, liczby klientów i wartości sprzedaży.

W ramach wskaźników niefinansowych wykorzystywane są między innymi zobowiązanie do stworzenia sieci placówek określonego rodzaju, zawarcie bądź wykonanie określonej umowy, czy też opatentowanie wyników badań. Osiągnięcie określonych wskaźników ekonomicznych determinuje ostateczną cenę za udziały lub akcje oraz powstanie zobowiązania do zapłaty pozostałej części ceny założycielom lub wykupu pozostałych udziałów lub akcji od założycieli.

Pojawia się tu zagadnienie rachunkowe związane z potencjalną koniecznością utworzenia rezerwy w rozumieniu art. 35d Ustawy o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku (Dz. U. nr 121, poz. 591 ze zm.) („Ustawa o rachunkowości”).

Temu zagadnieniu warto się bliżej przyjrzeć.

Earn out a obowiązek utworzenia rezerwy 

Stosownie do Ustawy o rachunkowości, konieczność utworzenia rezerwy (w szczególności na straty z transakcji gospodarczych w toku, w tym z tytułu udzielonych gwarancji, poręczeń, operacji kredytowych, skutków toczącego się postępowania sądowego) powstaje między innymi w przypadku przyszłego pewnego lub o dużym stopniu prawdopodobieństwa zobowiązania, którego kwotę można w sposób wiarygodny oszacować.

Oznacza to, że w związku z zobowiązaniem inwestora do zapłaty ceny earn out istnieje ryzyko konieczności zawiązania rezerwy. Utworzenie rezerwy powoduje obciążenie wyniku finansowego Inwestora zobowiązaniem związanym z płatnością pozostałej części ceny.

W związku z występowaniem takiego ryzyka oraz przy wyjątkowo silnej pozycji inwestora, klauzule earn out mogą nie zawierać obligatoryjnego zobowiązania do wypłaty środków przez stronę zobowiązaną, a jedynie (oczywiście w przypadku spełnienia warunków) fakultatywną możliwość ich wypłaty. Takie zapisy bywają przyczyną sporów negocjacyjnych i są dość niekorzystne dla założycieli, obawiających się braku obligatoryjnego zobowiązania do wypłaty ceny earn out.

Oczywiście powyższe rozwiązanie tj. fakultatywne ujęcie zobowiązania do wypłaty ceny earn out zakłada pewien poziom zaufania pomiędzy stronami transakcji. Taka sytuacja możliwa jest właściwie wyłącznie, gdy wiarygodność inwestora i jego stan majątkowy są dla założycieli satysfakcjonujące. W przeciwnym razie wchodzi w grę obligatoryjne zobowiązanie do wypłaty earn out bądź też zmiana systemu ustalenia ceny.

Zagadnienie związane z utworzeniem rezerwy ma dość istotne implikacje praktyczne w związku z klauzulami earn out. Właściwe ukształtowanie odpowiedniej klauzuli earn out jest bardzo istotne, po to żeby struktura transakcji była możliwie korzystna dla wszystkich stron. Mając na uwadze powyższe uwagi, zarówno inwestor jak i założyciele powinni o tym pamiętać podczas negocjacji umowy.

–

Mateusz Bednarz

Radca prawny w Schoenherr

Specjalizuje się w transakcjach M&A, prawie handlowym i rynków kapitałowych. Tytuł magistra prawa uzyskał na UAM w Poznaniu. Ukończył studia podyplomowe z prawa finansowego i rynków kapitałowych w szkole wyższej w Warszawie. Uzyskał tytuł LL.M na uniwersytetach w Hamburgu, Gandawie i Bolonii.