Ostatnio spotkałem się z jednym przypadkiem na rynku, gdzie doszło do podpisania dokumentu mającego bardzo podobny charakter do umowy inwestycyjnej jeszcze przed realizacją jakichkolwiek negocjacji i warunków brzegowych inwestycji. Mało tego, umowa była tak skonstruowana, że powodowała automatyczny podział wypracowanych w toku „preinkubacji” aktywów na rzecz inwestora, jak również „na dzień dobry” przeniesienie praw do części majątku wypracowanego wcześniej (cóż za „lukratywna” umowa dla inwestora – sic!).
Ponieważ w moim sumieniu jest to sytuacja patologiczna, chciałbym przestrzec Was przed stosowaniem takich praktyk przez niektóre, konkurencyjne podmioty. Zacznijmy od początku i ogólnej definicji umów cywilno-prawnych, które mogą wystąpić w relacjach z inwestorem, jakkolwiek je zwał definicyjnie (term sheet, list intencyjny, regulamin inwestycyjny itp.).
Pierwsza przestroga
Zasada „prawą ręką do lewego ucha”, czyli umowa o charakterze spółki cywilnej. Umowa taka ma charakter wspólnej deklaracji realizacji przedsięwzięcia gospodarczego, konstrukcją trochę przypomina list intencyjny, jednakże pojawia się określenie konkretnych działań, jak również powinny być wskazane – i tu uwaga – jakie konkretne składniki majątku są wnoszone do spółki cywilnej. Przykładowe zapisy charakteryzujące taką umowę cywilną:
- „Wspólnicy zobowiązują się wnieść w formie wkładów następujące wartości materialne:
a) Wspólnik 1 wnosi:
b) Wspólnik 2 wnosi: „
- „Wspólnicy oświadczają, iż w dniu podpisania niniejszej umowy zawiązują Spółkę, której przedmiotem działalności jest:”
oraz inne zapisy – wzory są dostępne powszechnie.
Umowa taka jest dobra, ale w relacji Projektodawca-Projektodawca, a nie inwestor i to dla realizacji konkretnego celu gospodarczego (np. wyprodukowanie oprogramowania do celów wniesienia aportem w ramach inwestycji). Uwaga – w takich umowach określa się kto (Projektodawca 1, Projektodawca 2, Projektodawca n) jaki majątek wnosi, i jaki z tego tytułu podział majątku (procentowo) mu przysługuje. Problem spółki cywilnej jest oczywiście bardziej rozszerzony – spółka cywilna jest często nazywana „spółką upośledzoną”, gdyż w realizacji występuje wspólność i odpowiedzialność majątkowa, natomiast przy podziale i przy likwidacji spółki dopiero jest parytet określony umową, czyli trochę jak w… małżeństwie.
Jeśli aktywa zostaną wypracowane w trakcie trwania spółki cywilnej, w ramach określonego celu – takie zagranie jest w porządku, bo jest ukonstytuowany podział. Natomiast, jeśli jedna strona wnosi więcej, druga mniej i jeśli strony nie domówią tego szczegółu (i nie określą parytetów, co kto wnosi, reguł podziału przy likwidacji), naturalny podział jest jak 50:50. Pilnujcie zatem tych zapisów, które określają bezpieczeństwo Waszego wnoszonego majątku i relacji – zarówno z Partnerami, jak również – decydując się na relację spółki cywilnej z inwestorem.
Druga przestroga
List intencyjny. Czasami list intencyjny ma charakter umowy nazywanej potocznie „term sheet”. Definicja według radcy prawnego Stanisława Rachelskiego (źródło: skarbiec.biz) kształtuje się następująco:
Jednym z istotnych elementów dokumentacji transakcyjnej, mającym duże znaczenie dla późniejszej umowy inwestycyjnej i zarysowującym podstawowe biznesowe warunki transakcji jest term sheet. Warto zadbać o należyte jego przygotowanie. Term sheet to dokument nie będący jeszcze właściwą umową, ale listą warunków, jakie gotowa jest zaakceptować sporządzająca go strona (zazwyczaj tą stroną jest inwestor). Typowe elementy zawarte w tego typu porozumieniu to: określenie stron transakcji i celu inwestycji, struktura finansowa, rola inwestorów w organach spółki, warunki zawieszające przeprowadzenie transakcji, nadzór właścicielski, sposób wyjścia z inwestycji oraz ochrona istotnych interesów stron transakcji (wyłączność, poufność, koszty). W odróżnieniu od umowy przedwstępnej (art.3891 k.c.), term sheet nie nakłada na żadną ze stron obowiązku zawarcia oznaczonej umowy i nie rodzi konieczności zawarcia umowy przyrzeczonej.
Jest to dokument, który wyraża intencje stron, ale de facto – nie ma jeszcze żadnej mocy prawnej. Listy intencyjne z reguły są najbezpieczniejszą formą „dogadywania się” i często – już w nieco zmienionej formie – funkcjonują jako umowa inwestycyjna. Ale uwaga – list intencyjny JESZCZE NIE POWODUJE PODZIAŁU, czy roszczenia praw do części Waszego majątku w ramach spółki. Jeśli występują zapisy, które nie określają charakteru współpracy, a mają na celu określenie podziału majątku już na tym etapie, w którym wypracowujecie aktywa, należy bezwzględnie negocjować takie zapisy, które na tym etapie powinny zabezpieczać interes obu stron, ale nie powinny jeszcze funkcjonować jako umowa inwestycyjna.
Trzecia przestroga
Prawidłowa umowa preinkubacyjna – jeśli jakiś podmiot ją stosuje (nasz inkubator np. takiej umowy preinkubacyjnej nie stosuje). Jest to umowa zabezpieczająca podmiot, który oferuje wsparcie na rzecz Waszego projektu, np. w zakresie analiz, badań rynkowych czy innych elementów, które go kosztują. Ale taka umowa nie powinna w żadnym wypadku dotyczyć wypracowywanego PRZEZ WAS SAMODZIELNIE majątku. Umowa może zabezpieczać zwrot kosztów badań rynkowych, jeśli projektodawca zrezygnuje bez uzasadnienia, bo przykładowo stwierdził, że idzie do konkurencji, ale nie może dotyczyć np. wypracowanej przez Was aplikacji!
Umowa preinkubacyjna ma zatem charakter umowy cywilnoprawnej, czyli ma już „moc”, ale jeszcze bliżej jej konstrukcją do listu intencyjnego. Na co zwracać uwagę w takich umowach jest bardzo dobrze opisane w artykule „Umowa preinkubacyjna w inkubatorze POIG 3.1” autorstwa Sebastiana Kwietnia. Niektóre inkubatory takich umów nie stosują w ogóle, mając bardziej partnerskie podejście do inwestycji, jednakże praktyka ta jest często stosowana w definicji wzajemnych relacji, współpracy, a przynajmniej – na poziomie regulaminu preinkubacyjnego.
Czwarta przestroga
Konkursy, konkursy i jeszcze raz konkursy oraz ich regulaminy, ewentualnie umowy udziału w konkursach. Tutaj zdarzają się najczęstsze zapisy, które budzą moje osobiste zniesmaczenie. Wyobraźcie sobie patologiczną sytuację, w której zgłaszacie pomysł, a organizator danego konkursu od razu określa i rości sobie prawo do majtku, który wypracujecie w trakcie trwania konkursu (sic!). Według mnie (ale zwracam uwagę, że praktyki są różne, wszystko zależy od podejścia inwestora), taki zapis jest niedopuszczalny. Czym innym jest zabezpieczenie zwrotu nakładów inwestora (np. strony umówiły się, że jeśli nie dojdzie do inwestycji z winy projektodawcy, bo zrezygnował na rzecz konkurencji, a inwestor poniósł koszty własne i te chce odzyskać), a co innego współudział w wytworzonym majątku, np. aplikacji, materiałach dokumentacji technicznej stanowiącej know-how, czy aktywach trwałych wynikających z funkcjonowania (np. własnego komputera). Apeluję, więc o rozważne czytanie wszelkiej maści regulaminów konkursowych, jak również umów konkursowych, które mogą naprawdę Wam zrobić krzywdę, np. poprzez „oddanie walkowerem” praw do części Waszego wypracowanego majątku.
Pamiętajcie, dobra praktyka wskazuje – przed inwestycją następuje wycena Waszego majątku dotyczącego projektu (jakkolwiek jest on duży), a dopiero potem na podstawie wyceny trwają rozmowy na temat sposobu inwestycji (agio, nominalnie) i określenia parytetów wynikających z tego majątku. Nigdy nie oddawajcie praw majątkowych komuś tylko za to, że jesteście w konkursie („bo jest prestiż”). Tutaj powinny funkcjonować zdrowe relacje biznesowe, a nie interes konkursu i promocji.
Piąta przestroga
Umowa inwestycyjna. Tutaj powinna wynikać z indywidualnych rozmów, choć co podmiot, to ma swój system. Ale pamiętajcie, dopiero umowa inwestycyjna powinna określać konkretne relacje, które później – w miarę możliwości – powinny być konstytuowane w akcie notarialnym przy zakładaniu spółki prawa handlowego (tak, tak, jest to najbezpieczniejsza, choć nie najtańsza dla Was forma), a nie wcześniej.
Funkcjonująca zasada główna – umowa inwestycyjna powinna być czytana z kodeksem spółek handlowych w ręku oraz najlepiej – posiłkowana prawnikiem lub znajomym, który jest dobrze zorientowany w prawie gospodarczym. Warto każdy zapis „przejść po kolei” i omówić z inwestorem, omówić mechanizm finansowania i unikać zapisów podwyższenia kapitału, które np. uzależniają transze od kolejnego oddawania udziałów. Pamiętajcie, z czasem wartość spółki rośnie (wypracowuje ona aktywa), jeśli macie mechanizm skonstruowany w umowie tak, że po kilku latach schodzicie po wartości nominalnej do poziomu 20% na rzecz inwestora 80% (bo od razu na stałe i nieodwołanie jest mechanizm oddawania udziałów bezwarunkowo za określone kwoty np. po kilka tysięcy) unikajcie takiej drogi. Mechanizm zawsze, a zwłaszcza przy kolejnych rundach, powinien nawiązywać do wyceny, a wspólnym interesem (inwestora i Waszym) powinno być, aby spółka generowała konkretne aktywa i w ten sposób zwiększała swoją wartość. W końcu jesteście wspólnikami! Co innego zapisy zabezpieczające interes inwestora, który wyłożył gotówkę (gdy np. projektodawca nie realizuje planu wynikającego z ustaleń, czytaj „gra nie fair”), a co innego zapisy służące stopniowemu i legalnemu przejęciu.
To tyle jeśli chodzi o umowę inwestycyjną – temat wymagałby osobnego artykułu, jak również samo omówienie modeli finansowania. Podsumowując już ostatecznie artykuł, Waszą mantrą powinno być:
„Rozmawiam wstępnie, określam warunki w liście intencyjnym lub podobnym dokumencie, gram fair, wyceniam siebie, określam warunki w term sheet, dopinam negocjacje i podpisuję umowę oraz zakładam spółkę prawa handlowego”. Konstrukcja podobna do działania inkubatorów Po IG 3.1, ale skoro zaakceptowana programowo przez Komisję Europejską, znaczy – bezpieczna. Dopiero jak nabędziecie doświadczenia na rynku, próbujcie nowych modeli. Rozmawiajcie, sprawdzajcie modele w kilku miejscach, prowadźcie negocjacje, to najlepszy trening. Zasada bezwzględna – znajomość kodeksu spółek handlowych (patrz: tekst ujednolicony: http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20000941037)
Grzegorz Sperczyński
Członek Rady Nadzorczej Internet Group SA. Współwłaściciel eFund SA oraz pośrednio grupy kapitałowej, w której jest m.in. fundusz zalążkowy TechnoBoard. Od czerwca 2011 jest Członkiem Komitetu Inwestycyjnego w TechnoBoard Sp. z o.o. oraz Efund SA. W TechnoBoard aktywnie zaangażowany w procesy preinkubacji, piastując funkcję Kierownika Preinkubacji. W trakcie kariery zawodowej pomógł operacyjnie przetworzyć ponad 1200 projektów typu start-up.
