Zdjęcie główne artykułu pochodzi z depositphotos.com
Po pierwsze, list intencyjny precyzuje przedmiot transakcji oraz pełni rolę mapy drogowej, określając kluczowe zagadnienia negocjacyjne. Po drugie, list intencyjny ma chronić obie strony transakcji – w zakresie potwierdzenia ich intencji, ochrony informacji poufnych przekazywanych drugiej stronie lub przyznania jej wyłączności w negocjacjach. Po trzecie, ujawnienie faktu negocjowania może mieć pozytywny wpływ na ocenę i wartość spółek przystępujących do rozmów, a w takim przypadku podpisanie listu intencyjnego może mieć charakter swoistej manifestacji wobec rynku, konkurencji, czy klientów, że spółka przystępuje do transakcji z danym kontrahentem.
Możemy wyróżnić kilka etapów procesu transakcyjnego, w których strony określają i wypełniają wzajemne założenia i warunki ostatecznej umowy. Etapy te mogą mieć różną kolejność, w zależności od specyfiki transakcji, niemniej niemal zawsze mamy do czynienia z:
- podpisaniem listu intencyjnego,
- badaniem prawnym (due diligence),
- zawarciem umowy przedwstępnej lub warunkowej, ewentualnie złożeniem oferty wstępnej,
- dalszymi negocjacjami i zawarciem transakcji (definitywnej umowy sprzedaży).
Po spełnieniu założeń poszczególnych etapów strony przechodzą do kolejnych, tak aby po kilku tygodniach lub miesiącach spotkać się w celu złożenia podpisów pod umową ostateczną i uściśnięcia dłoni z obopólnym poczuciem sukcesu. Aby jednak do tego doszło, potrzebne jest wzajemne zrozumienie intencji, lojalność i zapewnienie drugiej stronie poczucia otrzymania oczekiwanych gwarancji. Pierwszym krokiem na tej drodze jest właśnie list intencyjny.
Intencja
List intencyjny (ang. Letter of Intent (LoI), Memorandum of Understanding (MoU), Head of terms (HoT) itp.) jest dokumentem, w którym strony (najczęściej kupujący i sprzedający) określają cel, przedmiot i zamiar zawarcia transakcji, a także organizację procesu i sposób działania stron w toku negocjacji.
Do podpisania listu intencyjnego najczęściej dochodzi przed rozpoczęciem lub zaraz po rozpoczęciu rozmów, kiedy tylko strony są w stanie wyrazić swoją intencję. List intencyjny może określać podstawowe warunki biznesowe, w tym również cenę lub sposób jej ustalenia, (np. sposób obliczenia ceny, „widełki” negocjacji, cena maksymalna itp.), która najczęściej jest uwarunkowana spełnieniem pozostałych warunków transakcyjnych kupującego. List intencyjny – co do zasady – nie ma wiążącego charakteru. Jego rolą jest zapewnienie, że strony rozumieją cel procesu transakcyjnego i zawczasu uzgadniają narzędzia i ramy czasowe do jego osiągnięcia. Ma to na celu uniknięcie chaotycznych i nieskoordynowanych działań stron.
Przekonanie, że list intencyjny powinien wyrażać „zgodną” intencję stron, jest błędne, gdyż interesy i cele negocjacyjne stron często są rozbieżne i stąd też ważne jest ich wzajemne zrozumienie i wyważenie. Dla kupującego ważna jest przede wszystkim rzeczywista wola sprzedającego przystąpienia do rozmów i chęć realizacji transakcji (unikanie sprzedających chcących jedynie zweryfikować wartość spółki, nieruchomości lub innego przedmiotu transakcji), spełnienie oczekiwań finansowych, pozytywny wynik due diligence oraz satysfakcjonujące (zapewniające gwarancje bezpieczeństwa) warunki umowy sprzedaży.
Dla sprzedającego natomiast ważne jest, by kupujący wykazywał rzeczywistą wolę podjęcia rozmów w celu realizacji transakcji (po to, by ustrzec się kupujących pragnących jedynie zbadać źródła przychodów lub tajemnice spółki) oraz ustalenie i otrzymanie zapłaty ceny sprzedaży.
Co może być więc treścią listu intencyjnego? Jest to doskonały sposób na zawarcie informacji o mechanizmach rządzących daną transakcją, na które zgadzają się obie strony. Na przykład formuły cenowej dla ustalenia ceny sprzedaży akcji lub udziałów, albo informacji o tym, czy przedmiotem jest całość akcji lub udziałów, czy jedynie pakiet większościowy. W drugim przypadku zapewnia się również kupującemu prawo opcji zakupu dalszych udziałów.
Sprzedający z reguły będzie dążył do wskazania ceny w liście intencyjnym, a kupujący może zawrzeć w nim zastrzeżenia, że w umowie sprzedaży będzie zmierzał do zagwarantowania wartości rynkowej spółki i że należy ją traktować np. jako cenę maksymalną, przy założeniu braku ryzyk prawnych czy biznesowych, które mogą zostać ujawnione podczas due diligence prawnego, finansowego, podatkowego, środowiskowego czy technicznego. Tym samym, dla sprzedającego jest korzystny sam fakt podania wstępnej wartości transakcji, a dla kupującego ważne są zastrzeżenia, bez których do negocjacji w ogóle by nie przystąpił.
Wiążące i niewiążące elementy listu intencyjnego
Postanowienia listu intencyjnego zasadniczo nie mają charakteru wiążącego, a tym samym strony nie mogą uznawać ustaleń biznesowych wprowadzonych do treści listu intencyjnego za ostateczne i nie podlegające dalszym negocjacjom.
Od tej zasady są jednak wyjątki. Pierwszym i najważniejszym wyjątkiem jest zobowiązanie do prowadzenia negocjacji w dobrej wierze. Istota listu intencyjnego polega bowiem przede wszystkim na lojalnym i uczciwym zachowaniu wobec drugiej strony, a jeżeli jedna ze stron przystąpi do rozmów bez rzeczywistego zamiaru negocjowania w celu zawarcia umowy, odpowiada za szkodę wyrządzoną drugiej stronie z tego tytułu (tzw. wina w kontraktowaniu, łac. culpa in contrahendo). Wyżej opisana odpowiedzialność wynika z mocy prawa (przy założeniu, że do listu intencyjnego zastosowanie ma prawo polskie). Strony mogą natomiast określić w liście intencyjnym inne lub bardziej szczegółowe zasady odpowiedzialności w przypadku wykazania złej wiary (np. możliwość wycofania się rozmów w każdym czasie bez podania powodów lub przeciwnie – obowiązek zwrotu kosztów w razie bezzasadnego wycofania się z negocjacji itp.)
Strony mogą również w sposób wiążący ustalić pewne zasady dotyczące organizacji procesu transakcyjnego (np. miejsce, język, przedstawiciele) jak i reguły, które mają zabezpieczyć strony w toku procesu negocjacyjnego, np. obowiązek zachowania w poufności informacji uzyskanych w toku spotkań, korespondencji i due diligence, a często również sam fakt prowadzenia negocjacji. Zastrzeżenie poufności zabezpiecza przede wszystkim sprzedającego, który ujawnia informacje o przedmiocie transakcji (np. dane finansowe spółki, treść umów najmu w przypadku nieruchomości itp.), ale może również zabezpieczać kupującego, który przedstawia własne plany rozwoju rynku i założenia biznesowe.
Ponadto, strony mogą uznać za ustalone i nie podlegające dalszym negocjacjom pewne zasady ogólne odnoszące się do przyszłego brzmienia umów np. prawo właściwe, sąd właściwy, język umowy itp.
Czas trwania negocjacji
W końcu, w liście intencyjnym warto określić czas obowiązywania listu intencyjnego, który z reguły pokrywa się z planowanym okresem trwania negocjacji. W tym zakresie, jeżeli strony zastrzegły dla kupującego wyłączność negocjacji ze sprzedającym, takie zastrzeżenie będzie miało charakter wiążący. W ramach określenia czasu trwania negocjacji warto określić nie tylko zakładaną datę jej ukończenia, ale również kroki milowe (np. okres przeprowadzania audytu, czas na przedstawienie pierwszego projektu umowy przedwstępnej lub warunkowej), a jeśli to możliwe – szczegółowy harmonogram procesu transakcyjnego.
Na koniec warto pamiętać, że podpisanie listu intencyjnego może mieć także charakter swoistej manifestacji wobec rynku, konkurencji, czy klientów, że spółka przystępuje do transakcji z danym kontrahentem.
Podsumowując, warto, aby przed przystąpieniem do sporządzania listu intencyjnego każda ze stron spotkała się ze swoimi doradcami i odpowiedziała na podstawowe pytania niezbędne dla jego prawidłowego sporządzenia:
1. Czego oczekujemy?
2. Czego oczekuje druga strona i czy jesteśmy w stanie to spełnić?
3. W jaki sposób chcemy to osiągnąć?
Powyższe pytania powinny pomóc w tworzeniu założeń i prawidłowego przebiegu procesu negocjacji, określeniu warunków negocjowalnych i nienegocjowalnych (dealbreakers) oraz we właściwym zakomunikowaniu i wyjaśnieniu ich zasadności drugiej stronie.
–
Przemysław Musioł
Wspólnik, radca prawny, Kancelaria Prawna Norek i Wspólnicy
Od kilkunastu lat doradza dużym spółkom, jak również małym i średnim przedsiębiorcom, w zwyczajnych i nadzwyczajnych wyzwaniach w obszarze prawa handlowego. Przeprowadził kilkadziesiąt fuzji i przejęć, w tym połączeń, podziałów i przekształceń firm rodzinnych, jak również reorganizacji grup kapitałowych.
