ESOP. Jak zachęcić pracowników do budowania wartości firmy?

ESOP, czyli Emploee Stock Option Plan, to rodzaj programu motywacyjnego dla pracowników oraz współpracowników, który ma na celu zachęcać ich do budowania wartości przedsiębiorstwa, pozwalając na dołączenie do grona właścicieli spółki. Program opcyjny umożliwia przydzielenie konkretnym członkom zespołu udziałów albo akcji w spółce. Program motywacyjny może być skierowany wyłącznie do kardy menedżerskiej (wówczas mówimy o MSOP – Management Stock Option Plan) albo do szerszego grona kluczowych pracowników i współpracowników.

Korzyści zarówno dla pracownika, jak i dla pracodawcy

Programy opcyjne cieszą się rosnącą popularnością w Polsce. Są wykorzystywane zarówno w firmach działających na rynku od wielu lat, jak i w startupach. Programy ESOP mają szczególne znaczenie dla firm działających w branżach, w których kluczową wartością jest kapitał ludzki (np. sektor IT).

Z punktu widzenia pracownika (albo współpracownika) taki program pozwala na osiągnięcie realnej korzyści finansowej w przypadku sukcesu firmy. Dzięki temu pracownik ma poczucie, że pracuje nie tylko na rzecz swojego pracodawcy, ale również na własny rachunek. W sposób oczywisty przekłada się to na jego motywację do pracy i lojalność.

Dla przedsiębiorcy ESOP jest doskonałym mechanizmem, aby utrzymać kluczowych członków zespołu w firmie przez wiele lat. Program opcyjny dla pracowników może też stanowić dobry sposób, aby pozyskać talenty z rynku. Korzyści są zatem obopólne. Program motywacyjny w spółce powinien zostać odpowiednio przygotowany oraz zaprezentowany pracownikom – tak, aby wiedzieli oni jakie możliwości daje i jakie są skutki otrzymania opcji pracowniczych.

Przedmiot programu motywacyjnego, czyli co tak naprawdę dostaje pracownik?

Co do zasady, celem programu motywacyjnego w postaci ESOP jest doprowadzenie do tego, że uprawnieni pracownicy albo współpracownicy nabędą akcje lub udziały spółki. Nie bez znaczenia jest forma prawna spółki, która wdraża ESOP – może mieć ona znaczenie w zakresie skutków podatkowych uczestnictwa w programie (o czym szerzej poniżej).

Beneficjenci programu motywacyjnego mogą otrzymać uprawnienie do objęcia praw udziałowych w przyszłości. Najwięcej możliwości w tym zakresie dają spółki akcyjne, proste spółki akcyjne i spółki komandytowo-akcyjne (do których w znacznym zakresie stosuje się przepisy o spółkach akcyjnych). W tego typu spółkach istnieje możliwość warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego wraz z emisją warrantów subskrypcyjnych, które mogą być przyznane pracownikom. Warranty subskrypcyjne to papiery wartościowe, uprawniające ich posiadacza do objęcia akcji (lub zapisu na akcje) z wyłączeniem prawa poboru.

Należy mieć jednak na uwadze, że tworząc ESOP z wykorzystaniem warrantów subskrypcyjnych, uczestnicy programu mogą nie mieć możliwości skorzystania z preferencyjnych zasad opodatkowania na gruncie PIT, a zatem okoliczność ta powinna zostać wzięta pod uwagę przy projektowaniu warunków programu. Dodatkowo w spółce akcyjnej istnieje możliwość nabycia przez tę spółkę akcji własnych z przeznaczeniem dla pracowników lub osób, które były zatrudnione w spółce lub spółce z nią powiązanej przez okres co najmniej trzech lat.

ESOP w spółce z o.o.

W spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością przepisy nie przewidują instytucji warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego, w związku z czym nie ma możliwości wyemitowania papierów wartościowych, które będą mogły być zrealizowane przez pracownika, prowadząc do nabycia przez niego udziałów. Istnieje jednak możliwość zawarcia pomiędzy założycielami (tzw. founderami) a uprawnionym pracownikiem umowy przyznającej pracownikowi opcję (czyli prawo, ale nie obowiązek) nabycia określonej liczby udziałów w spółce w określonym terminie, za ustaloną cenę i zazwyczaj pod pewnymi warunkami. Umowa opcji jest w polskim systemie prawnym umową nienazwaną, a jej treść jest ustalana na zasadach swobody umów. Program motywacyjny w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością może przewidywać od razu przyznanie beneficjentom praw udziałowych (bez etapu uprawnień o charakterze opcyjnym).

W przypadku każdej z wyżej wymienionych form spółki można rozważyć przyznanie pracownikom i współpracownikom tak zwanych udziałów (akcji) fantomowych. Udziały (akcje) fantomowe (inaczej wirtualne) nie dają beneficjentowi rzeczywistej roli wspólnika spółki. Jest to forma zobowiązania umownego, na podstawie którego dany pracownik albo współpracownik otrzymuje uprawnienie zbliżone w swojej istocie do premii uzależnionej od wartości rzeczywistych udziałów (akcji) w spółce, parametrów finansowych związanych ze wzrostem wartości spółki albo związanych ze zbyciem jej istotnych aktywów.

Regulamin ESOP – co należy uwzględnić?

Podstawowym dokumentem w zakresie ESOP jest regulamin, który określa wszelkie zasady nabywania pracowniczych opcji na akcje (udziały), ewentualnie innych korzyści. Wdrożenie ESOP polega również na zawarciu umów z poszczególnymi beneficjentami, na podstawie których przystępują oni do programu.

Pierwszą decyzją, którą trzeba podjąć przy wdrażaniu programu jest liczba akcji (udziałów) przeznaczonych do rozdysponowania pomiędzy beneficjentów. Oczywiście ta wartość musi zostać ustalona z rozmysłem – tak, aby przyznanie akcji (udziałów) pracowniczych nie zakłóciło funkcjonowania spółki z perspektywy założycieli (wspólników większościowych).

Pracodawca musi określić do jakiej grupy kierowany jest program – czy będą to wyłącznie menedżerowie wyższego szczebla, pracownicy (współpracownicy) na określonych stanowiskach czy też osoby wskazane imiennie.

Regulamin ESOP określa także warunki, na jakich beneficjenci otrzymują swoje uprawnienia. Podstawowym kryterium jest zazwyczaj czas zatrudnienia – celem programu jest bowiem zapewnienie lojalności pracownika. Pracownicy otrzymują korzyści w tak zwanych klifach, czyli z góry ustalonych okresach, których upływ prowadzi do nabycia części z określonej puli uprawnień. Przykładowo regulamin ESOP może przewidywać czteroletni okres nabywania uprawnień, z rocznymi klifami, gdzie po każdym roku pracownik nabywa 25% z całej puli opcji (innych uprawnień). Innym kryterium przyznania uprawnień może być tak realizacja określonych wskaźników efektywności (KPI – Key Performance Indicators).

Wdrażając ESOP nie można zapominać o dodatkowych zabezpieczeniach spółki w relacjach z pracownikiem (współpracownikiem). Do takich należy w szczególności wprowadzenie okresu lock-up, czyli czasu, w którym pracownik nie może zbywać uzyskanych przez siebie udziałów (akcji). Dodatkowo pracowników obejmuje się zazwyczaj klauzulami drag along (prawo przyciągnięcia), które zobowiązują go do zbycia jego praw udziałowych na takich samych zasadach jak większościowi wspólnicy oraz tag along (prawo przyłączenia), zgodnie z którym pracownik ma prawo przyłączyć się do transakcji sprzedaży udziałów przez większościowych wspólników na rzecz zewnętrznego podmiotu.

Spółka powinna zadbać również o to, aby określić przypadki, w których pracownik traci uprawnienia z programu motywacyjnego (stając się tak zwanym bad leaver). Będą to w szczególności przypadki rozwiązania umowy z danym beneficjentem na skutek naruszenia przez niego obowiązków, działania na szkodę spółki.

Skutki podatkowe uczestnictwa w ESOP

W ramach programu motywacyjnego pracownicy mogą otrzymywać uprawnienia, które stanowią dla pracowników wymierną korzyść majątkową, a które to uprawnienia przyznawane są pracownikom (współpracownikom) nieodpłatnie lub za preferencyjną opłatą. Co do zasady, wszelkie przysporzenia majątkowe stanowią przychód w rozumieniu ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (dalej jako: „ustawa PIT”), a zatem uczestnictwo w programie motywacyjnym wiąże się z obowiązkiem rozpoznania skutków podatkowych przez uczestników ESOP. Do prawidłowego rozliczenia uczestnictwa w programie niezbędne jest zatem właściwe zakwalifikowanie uzyskiwanych przez uczestników programu przychodów. Powyższe obowiązki mają wpływ zarówno na obowiązki uczestników programu, jak i spółek organizujących ESOP, mogących działać w charakterze płatnika.

Generalną zasadą dotyczącą rozpoznawania przychodów podatkowych z tytułu zbycia udziałów, akcji i papierów wartościowych jest odroczenie rozpoznania skutków podatkowych do czasu ich odpłatnego zbycia. Przychody takie kwalifikowane są do przychodów z kapitałów pieniężnych (art. 17 ust. 1 pkt 6 ustawy PIT). Jednak jeżeli ESOP skierowany jest do pracowników, pojawia się pytanie, czy korzyści wynikające z programu nie powinny być kwalifikowane jako przychody ze stosunku pracy, które definiowane są szeroko – jako wszelkiego rodzaju wypłaty pieniężne oraz wartość pieniężną świadczeń w naturze bądź ich ekwiwalenty, bez względu na źródło finansowania tych wypłat i świadczeń, w tym m.in. wartość nieodpłatnych świadczeń lub świadczeń częściowo odpłatnych (art. 12 ust. 1 ustawy PIT).

Analogicznie sytuacja dotyczy osób osiągających przychody z działalności wykonywanej osobiście, tj. m.in. osób osiągających przychody na podstawie umów o zarządzenie przedsiębiorstwem lub kontraktów menadżerskich, a także pełniących funkcje w zarządzie czy radzie nadzorczej, co może dotyczyć w szczególności objęcia ESOP kadry menadżerskiej i zarządzającej.

Powyższy problem został rozwiązany przez polskiego ustawodawcę poprzez wprowadzenie preferencyjnych zasad opodatkowania programów menadżerskich, z których mogą skorzystać uczestnicy otrzymujący benefity w ramach ESOP, a także spółki organizujące ESOP:

• odroczenia momentu rozpoznania przychodu z tytułu uczestnictwa w programie do momentu zbycia udziałów lub akcji (co oznacza, że uczestnicy ESOP nie będą zobowiązani do rozpoznania skutków podatkowych uczestnictwa w programie na żadnym z wcześniejszych etapów, w tym na moment przyznania im uprawnień lub realizacji tych uprawnień, w wyniku których obejmowane są faktycznie akcje, tj. przykładowo realizacji opcji);
• opodatkowania uzyskanych dochodów zryczałtowaną stawką 19% PIT w źródle zysków kapitałowych, a zatem stosowania zasad dotyczących przychodów z tytułu zbywania udziałów i akcji w spółkach (w tym możliwości rozliczania ewentualnych dochodów ze stratą uzyskiwaną z tego źródła);
• braku obowiązku działania spółek organizujących programy w charakterze płatników oraz obowiązków informacyjnych w tym zakresie.

Warunki do uznania ESOP za program motywacyjny w rozumieniu ustawy PIT

Chcąc zapewnić optymalne korzyści wynikające z programu, projektując warunki ESOP firmy powinny brać pod uwagę szereg czynników decydujących o możliwości kwalifikacji ESOP jako programu motywacyjnego na gruncie ustawy PIT.

Pierwsza ze wspomnianych przesłanek dotyczy podmiotu organizującego ESOP, którym może być wyłącznie spółka akcyjna lub prosta spółka akcyjna (nie ma zatem możliwości organizacji programu motywacyjnego na gruncie ustawy PIT bezpośrednio przez spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) lub spółka akcyjna będąca jednostką dominująca (w rozumieniu przepisów o rachunkowości) w stosunku do spółki, w której osoba jest zatrudniona, lub z którą współpracuje osiągając przychody z działalności wykonywanej osobiście (w tym z tytułu pełnienia funkcji w organach kontrolnych i zarządzających, kontraktów menadżerskich i umów o zarządzanie przedsiębiorstwem).

Przepisy nie przewidują przeciwskazań, żeby podmiotem organizującym program była spółka zagraniczna, o ile jej siedziba lub zarząd znajdują się na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa należącego do Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwa, z którym Rzeczpospolita Polska zawarła umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania (oczywiście o ile jednostka taka stanowi jednostkę dominującą w rozumieniu przepisów o rachunkowości wobec podmiotu, którego łączy stosunek prawny z beneficjentami programu).

Podstawą do utworzenia programu motywacyjnego w rozumieniu ustawy PIT jest uchwała walnego zgromadzenia spółki akcyjnej, której akcje są przyznawane beneficjentom programu. Kluczowe dla uznania ESOP za program motywacyjny w PIT jest natomiast przyznanie beneficjentom prawa do faktycznego objęcia lub nabycia akcji spółki organizującej program, które może nastąpić:

• bezpośrednio, tj. poprzez przyznanie uczestnikom programu akcji w programie;
• w wyniku realizacji praw z pochodnych instrumentów finansowych lub realizacji praw z papierów wartościowych o których mowa w art. 3 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi;
• w wyniku realizacji innych praw majątkowych.

Należy mieć na uwadze, że praktyka sądów administracyjnych oraz organów podatkowych jest niejednolita w zakresie interpretacji ww. regulacji i odniesienia się przez ustawodawcę do katalogu wskazanego w art. 3 pkt 1 lit. b ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Powyższe oznacza, że przyznanie uczestnikom ESOP bezpośrednio papierów wartościowych wskazanych w lit. a omawianej regulacji (z wyjątkiem akcji wskazanych wprost w przepisie), może powodować ryzyko dotyczące braku możliwości kwalifikacji ESOP jako programu motywacyjnego.

Wspomniane rozbieżności odnosząc się w szczególności w odniesieniu do klasyfikacji przyznawanych w ramach programów warrantów subskrypcyjnych. Warranty subskrypcyjne są bowiem rodzajem papierów wartościowych wymienionych wprost w art. 3 pkt 1 lit. a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Pierwsze z prezentowanych stanowisk zakłada brak możliwości uznania programów za programu motywacyjne w rozumieniu ustawy PIT w przypadku przyznania uczestnikom warrantów subskrypcyjnych ze względu na fakt, że zostały one ujęte w art. 3 pkt 1 lit. a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (tak przykładowo Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 30.11.2021 r., II FSK 808/19).

Zgodnie z drugim z prezentowanych stanowisk warranty subskrypcyjne powinny być kwalifikowane jako „inne prawa majątkowe”, a zatem możliwe jest ich wykorzystywanie w tworzonych programach przy jednoczesnym stosowaniu preferencji przewidzianych w Ustawie PIT (tak przykładowo: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z dnia 15.12.2022 r., 0112-KDIL2-1.4011.725.2022.2.T czy interpretacji z dnia 9.06.2022 r., wydane przez: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, 0114-KDIP3-1.4011.288.2022.2.MG).

Powyższe oznacza, że wątpliwości dotyczące skutków podatkowych uczestnictwa w ESOP mogą dotyczyć również przyznawania innych papierów wartościowych (przykładowo certyfikatów inwestycyjnych). Projektując warunki programu należy każdorazowo uwzględnić charakter prawny przyznawanych uczestnikom benefitów, a w przypadku wątpliwości dotyczącej statusu ESOP jako programu motywacyjnego – rozważyć zabezpieczenie pozycji spółki oraz uczestników programu w interpretacji indywidualnej.

Co jeżeli ESOP nie zostanie zakwalifikowany jako program motywacyjny w rozumieniu ustawy PIT ?

Jeżeli utworzony ESOP nie spełni przesłanek kwalifikujących go jako program motywacyjny na gruncie ustawy PIT, uczestnicy programu nie będą mogli skorzystać z możliwości odroczenia opodatkowania do momentu zbycia akcji objętych w ramach ESOP i będą zobowiązani do rozpoznania przychodów (dochodów) z tytułu uzyskiwanych w ramach programu świadczeń już na etapie przyznania ich w ramach programu.

Skutki podatkowe będą uzależnione od rodzaju przyznanych uczestnikom programu uprawnień i mogą stanowić dla uczestników:

• przychody ze stosunku pracy;
• przychody z działalności wykonywanej osobiście;
• przychody z realizacji praw majątkowych (art. 18 ustawy PIT), w przypadku jeżeli uzyskane przysporzenia nie będą kwalifikowane w sposób wskazany w pkt 1 oraz 2 powyżej (a zatem przykładowo w przypadku przyznania uczestnikom wspomnianych już warrantów subskrypcyjnych).

Kwalifikowane w powyższy sposób dochody podlegają opodatkowaniu według skali (12%/32%), a zatem forma opodatkowania może być mniej korzystna niż w przypadku zastosowania zryczałtowanej stawki 19% PIT. W związku z faktem, że uzyskane przychody nie będą kwalifikowane jako przychody z kapitałów pieniężnych, nie będą mogły one zostać również rozliczone z ewentualnymi stratami osiąganymi przez uczestników programu w tym źródle przychodów.

Co istotne, brak kwalifikacji ESOP jako programu motywacyjnego w rozumieniu ustawy PIT będzie wiązał się również z nałożeniem dodatkowych obowiązków na Spółkę zatrudniającą beneficjentów ESOP lub wypłacającą beneficjentom w ramach ESOP należności kwalifikowane jako dochody z działalności wykonywanej osobiście. Spółka będzie pełniła w takiej sytuacji funkcję płatnika (w przypadku zbycia akcji w ramach programu motywacyjnego na gruncie ustawy PIT, uczestnicy programu są zobowiązani do samodzielnego rozliczenia podatku), a zatem to na spółce będzie spoczywał obowiązek prawidłowego wyliczenia i pobrania podatku, a także jego wpłaty do urzędu skarbowego. Na spółce będą ciążyły również dodatkowe obowiązki informacyjne.

…

Na łamach MamStartup przeczytasz również o najważniejszych zmianach podatkowych w 2023.